Załóżmy, że firma produkująca odzież sportową zleca agencji przygotowanie kampanii porównawczej, w której pojawia się bezpośrednie odniesienie do konkurenta wraz z sugestią, że jego produkty są gorszej jakości. Konkurent wnosi pozew o czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający tłumaczy się, że treść przygotowała agencja i to ona ponosi winę. Agencja odpowiada, że działała zgodnie z briefem i zatwierdzoną koncepcją. To scenariusz hipotetyczny, ale dobrze pokazuje, dlaczego umowa z agencją reklamową powinna z góry rozstrzygać kwestię odpowiedzialności, zamiast zostawiać ją do ustalenia dopiero w sądzie.
Punkt wyjścia: obie strony mogą odpowiadać jednocześnie
Wobec konkurenta czy konsumenta, którego prawa zostały naruszone, odpowiedzialność cywilna, a czasem i administracyjna, może dotyczyć zarówno zamawiającego kampanię, jak i agencji, która ją stworzyła i opublikowała. Prawo nie wymaga wskazania jednego winnego, ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz przepisy o czynach niedozwolonych pozwalają pozwać obie strony łącznie, zwłaszcza jeśli trudno jednoznacznie rozdzielić, kto faktycznie zainicjował sporne sformułowania.
To, kto ostatecznie poniesie ciężar finansowy, rozstrzyga się dopiero na poziomie relacji między zamawiającym a agencją, czyli na podstawie zawartej między nimi umowy o świadczenie usług marketingowych. Jeśli taka umowa milczy na temat odpowiedzialności za treść, spór o to, kto komu zwróci koszty, bywa równie trudny jak sam proces z konkurentem.
Co zwykle decyduje o odpowiedzialności agencji
W praktyce sądy i strony biorą pod uwagę kilka okoliczności. Istotne jest to, czy sporna treść powstała z inicjatywy agencji, w ramach swobody twórczej przyznanej jej w umowie, czy była elementem briefu narzuconego przez klienta. Znaczenie ma też to, czy zamawiający formalnie zatwierdził finalną wersję materiału przed publikacją, ponieważ taka akceptacja bywa traktowana jako przejęcie odpowiedzialności za treść, nawet jeśli autorem tekstu była agencja. Istotne jest wreszcie to, czy agencja dysponowała wiedzą specjalistyczną, która powinna była zasygnalizować ryzyko prawne danego sformułowania, na przykład w przypadku reklamy porównawczej czy twierdzeń zdrowotnych.
Dlaczego brief nie zawsze chroni agencję
Agencje często zakładają, że realizacja zgodnie z briefem klienta automatycznie zwalnia je z odpowiedzialności. To błędne założenie. Agencja jako podmiot profesjonalnie zajmujący się komunikacją marketingową ma obowiązek zwrócić uwagę zamawiającemu na ryzyko prawne konkretnych sformułowań, zwłaszcza gdy dotyczą one konkurencji, zdrowia, bezpieczeństwa czy danych liczbowych. Brak takiego ostrzeżenia, udokumentowanego choćby mailowo, może zostać potraktowany jako niedochowanie należytej staranności zawodowej.
Z drugiej strony klient, który narzuca konkretną, ryzykowną treść wbrew rekomendacji agencji i wymusza jej publikację, bierze na siebie większość odpowiedzialności, o ile agencja zdąży to ryzyko udokumentować przed publikacją.
Jak rozłożyć odpowiedzialność w umowie
Dobrze skonstruowana umowa z agencją powinna przewidywać obowiązek pisemnej akceptacji finalnych materiałów przez klienta przed publikacją, procedurę zgłaszania przez agencję zastrzeżeń prawnych do treści zaproponowanych przez klienta, klauzulę indemnifikacyjną określającą, która strona pokrywa koszty ewentualnego sporu w zależności od źródła spornej treści, oraz obowiązek weryfikacji przez agencję twierdzeń reklamowych dotyczących konkurencji, zdrowia czy parametrów technicznych produktu.
Takie zapisy nie eliminują ryzyka sporu z osobą trzecią, ale znacząco upraszczają rozliczenie kosztów między zamawiającym a agencją, gdy do takiego sporu już dojdzie. W praktyce to właśnie brak takich ustaleń, a nie sama treść reklamy, najczęściej prowadzi do wieloletnich konfliktów między firmą a jej agencją.
Powiązane strony